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Responsabilidad civil profesional de notario por negligencia.

La sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza de doce de julio de dos mil dieciocho, estima nuestra demanda de responsabilidad profesional contra el notario autorizante de una escritura por negligencia en el asesoramiento de una de las partes, condenándole al pago de una indemnización de 109.992, 30 euros:
En síntesis, se trata de la compraventa de una vivienda resultante de la agrupación de dos fincas descritas como “buhardillas susceptibles de transformarse en vivienda” y que, una vez agrupadas en la escritura con número de protocolo inmediatamente anterior al de la compraventa – en la que sólo intervino el vendedor -, quedan definidas ya como una sola finca descrita como “vivienda” sin matices ni reservas.
Lo cierto es que la Comunidad de Propietarios había autorizado esa transformación pero, como expresa la sentencia, “el P.G.O.U. de Zaragoza, de 2001, que califica a dichos espacios como trasteros y cuya transformación de uso precisaba de licencia que el vendedor no obtuvo, pues no cumplió los requisitos que se le exigían….”. Es decir, desde el punto de vista civil y de la propiedad horizontal la transformación del uso estaba autorizada pero administrativamente, no.
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DECIMOTERCERO.- Por tanto, para exigir la licencia relativa a las obras ejecutadas por el vendedor Sr. XXXXX, el notario debía de interpretar que la transformación de dos buhardillas de poco menos de 30 metros cuadrados en una de cerca de 60 metros cuadrados se podía traducir como una “modificación del uso del edificio “ (art. 236 ley Urbanística) y, además, que esa modificación se había hecho, precisamente, por el vendedor.
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DECIMO OCTAVO.- ¿Debía, pues, el notario aquilatar su comportamiento y diligencia hasta el límite de corroborar cómo, cuándo y en qué circunstancias de legalidad se había producido el cambio de “buhardilla susceptible de transformarse en vivienda” a “vivienda”?.
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DECIMO NOVENO.- Considera este tribunal que ante la agrupación de dos buhardillas susceptibles de transformarse en vivienda, que él mismo realizó, pasando a denominar a la finca resultante como “vivienda”, debió –ex Art. 1104 C.c.- requerir la autorización administrativa para tal cambio de uso, puesto que la habitabilidad, – Con cédula exigible o no, con interpretación amplia o restrictiva del concepto de segunda ocupación-, constituye un requisito trascendental sometido a revisión ex ante o ex post de la obra. Y, por ende, un condicionante fundamental para el comprador que ha de ser asesorado e informado por el notario autorizante.
Esas concretas circunstancias sí permiten considerar y concluir que el demandado no utilizó toda la diligencia exigible. Negligencia leve (levísima, como definiría la Lex Aquilia) pero suficienta para unirla en nexo causal con el perjuicio reclamado por el actor. Y que no puede quedar amparada por las manifestaciones directas, omisiones o reticencias y reservas mentales del vendedor.

Contrato de seguro de gran riesgo. Cláusula de ámbito temporal. Libertad de pactos.

La sentencia de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso del TSJ Aragón de veinticinco de octubre de dos mil diecisiete, desestima la demanda de responsabilidad patrimonial en reclamación de 3.128.018,74 euros más intereses del art. 20 LCS contra la aseguradora cliente:

“Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la Orden del Consejero de Sanidad, de fecha 17 de agosto de 2016, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial.

En el suplico se solicita la declaración de responsabilidad patrimonial de la administración demandada y la condena a pagar a los actores la cantidad de 3.128.018,74 euros, más intereses legales, cantidad de la que responderá directa y solidariamente la aseguradora. Respecto a ésta insta la condena al pago de intereses conforme al art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro (LCS).

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Además la compañía de seguros niega que este siniestro esté comprendido en la póliza concertada por ella con la Administración.

La póliza concertada con esta compañía de seguros, en el ámbito de delimitación temporal, establece:

Son objeto de cobertura por el presente contrato las reclamaciones presentadas al Asegurador durante la vigencia de la póliza por actos y omisiones del asegurado, ocurridos tanto durante la vigencia como con anterioridad a la entrada en vigor del mismo.

En cuanto a las cláusulas delimitadoras del contrato se dice: (condiciones particulares, apartado 2.3):

“En ningún caso serán objeto del seguro las reclamaciones:

Derivadas de hechos, circunstancias, acontecimientos o daños que el Asegurado conociera antes de la fecha de efecto del seguro”.

Fue la administración la que, en el ámbito de su competencia, contrató un seguro con la compañía para cubrir las contingencias que pudieran derivar de la atención sanitaria a pacientes en centros médicos y hospitalarios dependientes de esa administración. Ese contrato se califica como de gran riesgo y se rige por la Ley de Contrato de Seguros (LCS) siendo de aplicación lo dispuesto en los arts. 44 y 107.2 de dicha ley.

La cláusula antes trascrita determina el alcance del seguro, en cuanto a los riesgos cubiertos. Y el hecho de que aquí se trata queda claramente fuera de esa cobertura, porque el siniestro había acontecido antes de la fecha de inicio de los efectos del contrato, y en cuanto a los hechos anteriores no estaba incluido conforme a ella. Se trataba de un hecho del que la administración tenía conocimiento, pues por la tramitación de las diligencias preliminares se había solicitado de ella la remisión de la historia clínica de la afectada y del contrato de seguro vigente en la fecha en que la lesión se produjo.

Como hemos expresado, no se trata de una cláusula contractual que resulte o no oponible a terceros reclamantes, como perjudicados por el hecho y beneficiarios del contrato de seguro, sino de una parte del clausulado que delimita el riesgo asumido por la aseguradora. De modo que fuera de éste no existe cobertura y, en consecuencia, la compañía de seguros demandada ha de ser absuelta de las pretensiones de condena deducidas frente a ella.”

Incendio causado por caída de rayo. Responsabilidad por riesgo. Fuerza mayor. Diligencia debida.

La sentencia de 27-1-2015 de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza concede a nuestro cliente una indemnización de 1.623.088,17 € por los daños y perjuicios derivados de un incendio causado por la caída de un rayo que provoca la ignición de material inflamable acopiado en las instalaciones de la empresa contigua.

La Audiencia confirma el criterio del Juez de primera instancia y la indemnización concedida a quien sufrió en su empresa, enseres y mercaderías graves daños por el citado incendio. La sentencia hace interesantes valoraciones:

• Entrando en el examen del  fondo de la cuestión que es objeto de juicio, debe decirse, en un principio, con ciertas reticencias, que después se intentarán precisar, que el rayo que se precipita sobre un cierto lugar no puede calificarse sin más como un supuesto de fuerza mayor con entidad para interrumpir el nexo causal en su caso, al ser las tormentas, y consiguiente  caída de rayos,  fenómenos atmosféricos más o menos periódicos y en consecuencia,  en sus posibles efectos, prevenibles y evitables, al tratarse de un fenómeno natural ordinario, en ciertas ocasiones de normal aparición, salvo supuestos muy excepcionales.
• la fuerza mayor y no en el del caso fortuito, radicando la distinción entre las dos figuras jurídicas en que la doctrina conocida y reiterada del Tribunal Supremo entiende que el concepto de fuerza mayor debe aplicarse solamente a todo acontecimiento inesperado, aunque puede no serlo, pero que a pesar de que se quiera prevenir, es imposible resistirlo, es decir, lo que no puede preverse o que, aún previsto, fuera inevitable o irresistible y sin intervención de culpa alguna en el agente al proceder el evento decisivo exclusivamente de un acontecimiento impuesto y no previsto ni previsible, insuperable e inevitable, extraño al ámbito de la actividad de que se trata, en la que irrumpe como un obstáculo externo. En tanto que el caso fortuito es todo suceso no previsible utilizando una diligencia media o normal, pero que si se hubiera llegado a prever no era absolutamente inevitable o insuperable.
• Completando la anterior exposición,  el Tribunal Supremo ha afirmado en Sentencias de 9 de julio de 1.994, 6 de mayo de 1.994 y 3 de mayo de 1.995, entre otras muchas, que, en determinadas circunstancias ha de tenerse en cuenta  la teoría del riesgo, por el componente peligroso de las mercancías que se utilicen, que, efectivamente, es uno de los mecanismos, por el de inversión de la carga de la prueba que, según reiterada y conocida doctrina de dicha Sala, atenúan, aunque no excluyen, la exigencia del elemento psicológico y culpabilístico de la responsabilidad extracontractual es aplicable solamente a los supuestos de daños generados como consecuencia del desarrollo y ejercicio de actividades peligrosas o creadoras de riesgos, …..
• De tal forma, debe distinguirse entre la mayor o menor susceptibilidad de combustión de los géneros o mercaderías custodiados en el local siniestrado en razón a su grado de facilidad para la ignición espontánea por virtud de factores térmicos o, por el contrario, a la necesidad de contacto directo con otra fuente de ignición para generar la combustión, distinguiéndose con ello entre productos inflamables o simplemente combustibles.
• Volviendo al supuesto presente, la demandada almacenaba en su finca productos químicos altamente peligrosos e inflamables, objeto, por estas circunstancias, de una regulación propia, como es la constituida por el Real Decreto 379/2001, de de 6 de abril, …..susceptibles de causar daños muy importantes, constituyendo pues  materias  de gran peligro, debía haber extremado las precauciones hasta los límites más insignificantes, con una diligencia exquisita, con absoluta preocupación por impedir que pudiera surgir un incendio, y que, caso de producirse, las llamas pudieran  ser rápidamente sofocadas evitando su incontrolada extensión, cuyas precaucionesno se ha acreditado fueran adoptadas en el caso presente, cuya prueba por lo dicho correspondía a la parte demandada.
• Y en todo caso, aun cuando se hubiera acreditado la observancia estricta de toda aquella normativa, que no la ha sido, sería preciso recordar como la Jurisprudencia tiene establecido con profusión que la  diligencia requerida en cada supuesto concreto exige todas las medidas necesarias para prevenir el evento dañoso, y no sólo las reglamentarias.
• ….., pero de manera particular se ha de atender, como parcial complemento de cuanto ha sido expuesto, como bien señala la Sentencia del Juzgado con cita de cierta Jurisprudencia, al “foco” del incendio, al lugar en que se desarrolla y adquiere particular virulencia, a través del cual se propaga, que constituye la fuente de los daños, …………. En este sentido, resulta de obligada cita lo que se dice  en  la  muy cercana Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1ª, número 396/2014, de 19 de septiembre, JUR 2014/265660, cuando razona que: “Ya en el concreto ámbito de los incendios, la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia precisa que, una vez comprobado el foco del incendio, hay que presumir que resulta imputable al poseedor de tal elemento, salvo que pruebe que obró con toda la diligencia exigible para evitar la producción del evento dañoso: acreditado el incendio causante del daño, no importa que no esté probada la causa del mismo, debe probarse el incendio, no el hecho, normalmente imposible, que constituye la causa concreta que lo provocó ( SSTS, Sala 1ª, 24 enero 2002 , 27 febrero y 26 junio 2003 , 3 febrero y 20 mayo 2005 , y 5 marzo 2007 )…”.  Y es éste –el foco del incendio–el argumento esencial que le sirve al Sr. Juez para desarrollar  su posterior tesis que, conforme a  la prueba que consta en las actuaciones que convenientemente valora,  conduce a la condena impuesta a la entidad demandada, al no haber aplicado con el rigor preciso las medidas de seguridad que eran absolutamente exigibles  al caso, todo ello prescindiendo del lugar en que inicialmente pudiera haberse precipitado el rayo, que es causa menor, cuando el fuego brota con fuerza  en la propiedad de la demandada y desde ella se extiende vorazmente a la contigua, que es la afirmación primera y fundamental que debería haberse discutido en el pleito, señalando la prueba que pudiera desmentir aquel extremo o hacerle carente de aplicación , y así no se ha hecho. Por ello, los razonamientos posteriores que se contienen en la Sentencia del Juzgado mantienen toda su vigencia, y este Tribunal los hace propios, como no desvirtuados por alegación eficaz alguna.

Valoración arbitraria de la prueba. Anulación de sentencia por el Tribunal Supremo en casación.

La sentencia de 29 de octubre de 2013 dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, estima nuestros recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos contra la sentencia nº 301/11 de la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Madrid.

En lo que al recurso extraordinario por infracción procesal se refiere,  acoge nuestro motivo de recurso razonando que “la Audiencia ha realizado una valoración arbitraria de la prueba. Con solo la aportación de una factura unilateralmente elaborada por la recurrida, pese a la impugnación fundada y no meramente formal formulada de modo razonado por la recurrente, pese a la falta de cualquier explicación o justificación por parte de la recurrida, la sentencia ha considerado probado, sin razonarlo, que el importe de los gastos de explotación ascendían al importe reclamado.

Es jurisprudencia reiterada la que afirma que la valoración probatoria solo puede excepcionalmente tener acceso al recurso extraordinario por infracción procesal por la existencia de un error patente o arbitrariedad o por la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada, al amparo del artículo 469.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica, no supera conforme a la doctrina constitucional el test de racionalidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 de la Constitución.

Este es uno de los casos en que ello acontece, puesto que ante  una actividad probatoria manifiestamente insuficiente (emisión unilateral de una factura en que se fija el importe de unos costes que se pretende repercutir), ausente de cualquier explicación o justificación que permita otorgarle un valor probatorio suficiente al haber sido expresamente cuestionada por la parte contraria, la Audiencia ha considerado probado tal extremo sin explicar ni justificar en modo alguno las razones que ha tomado en consideración para ello, lo que convierte en arbitraria la conclusión probatoria alcanzada y supone la vulneración del art. 24 de la Constitución.

La estimación de este motivo de infracción procesal supone, conforme a la disposición final decimosexta, apartado 1-7º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que haya de anularse la sentencia de la Audiencia Provincial recurrida y dictarse nueva sentencia, teniendo en cuenta, en su caso, lo que se hubiere alegado como fundamento del recurso de casación”.

El recurso de casación es estimado por el Tribunal Supremo y, finalmente, se dicta nueva sentencia que acoge nuestras pretensiones de fondo.

Ley de Ordenación de la Edificación: inexistencia de responsabilidad de arquitecto por omisión de medidas no exigibles según el Código Técnico de la Edificación. Buena praxis profesional.

La sentencia de 12 de noviembre de 2013 dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza resuelve el recurso de apelación deducido por los arquitectos superior y técnico contra la sentencia de instancia que les condenó a la reparación de ciertos defectos constructivos por omisión en el proyecto y en la obra de ciertos elementos (canaleras de recogida de aguas pluviales) no exigibles por el Código Técnico de la Edificación.

Razonaba el Juzgado de primera instancia que “esa falta de obligatoriedad no implica una justificación absoluta de la omisión. Habrá que valorar en función de las circunstancias concretas que se presenten en cada caso y en este supuesto las consecuencias derivadas de tal falta de colocación y la previsibilidad de las mismas. Y en este caso no hay por qué poner en duda, como se ha dicho, las consecuencias que describe el perito de la parte actora así como que la caída desde más de seis metros del agua libremente afecta al terreno (como lo demuestra el hecho de que muchos de los vecinos han tenido que optar por soluciones). De ahí que deba imputarse la responsabilidad en relación a dicha patología al Arquitecto Superior a quien le correspondía además de la autoría del proyecto básico y de ejecución, la dirección de la obra y está claro, que especialmente habría de recaer en algo tan esencial como evitar que se causaran daños en el terreno………”

Respecto al arquitecto técnico razonaba así: “Pero lo cierto es que no se trata de una responsabilidad derivada de un incumplimiento de la normativa vigente, que podría limitar entonces la responsabilidad en su autor, si no en una falta de previsibilidad de las negativas consecuencias de su no instalación, deducida de una buena praxis en la construcción. Y entiendo que en este caso tal falta de previsibilidad igualmente es achacable tanto a la constructora como al arquitecto técnico….”.

Por su parte, la Audiencia Provincial revoca tal sentencia razonando del siguiente modo: “En efecto una de las modificaciones que introdujo la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de ordenación de la edificación es la de reconducir la configuración del proyecto a la normativa técnica (art. 4.1 de la Ley 38/1999). Quiere ello significar que, al menos a los efectos de la responsabilidad legal que nace de dicha Ley, la buena praxis constructiva no debe buscarse ya en unos usos profesionales más o menos precisos y conocidos en el ámbito profesional sino en su específica normativa técnica. Tan esto es así que la disposición final de la mencionada Ley 38/1999 prevenía la confección de un Código Técnico de la Edificación, que efectivamente se elaboraría, ello con la finalidad de que tal normativa técnica fuese el referente a “cumplir los edificios en relación a los requisitos establecidos en el artículo 3, apartados 1.b) y 1.c)”. Tal adecuación a criterios técnicos llevó al legislador en la mencionada disposición final a establecer, pues ello era necesario, un régimen jurídico transitorio con la concreción de las normas técnicas que serían referente para la elaboración de los proyectos y dirección técnica en tanto se elaboraba el mencionado Código Técnico. Por tanto la adecuación a la buena praxis profesional ha de resultar, según de ordinario de una interpretación pericial, pues de normas técnicas estamos hablando, de la comparación de lo proyectado y dirigido a esa normativa técnica. Y si la misma no exige esos elementos en la construcción, tal y como se afirma en la instancia a tenor del resultado de la prueba pericial practicada, no se les puede imponer ni declarar ninguna responsabilidad derivada de la Ley de Ordenación de la Edificación. Razonamientos que conducen a la estimación de los recursos.”.

Responsabilidad médica: daño moral.

La sentencia de 9 de abril de 2013 dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza resuelve el recurso de apelación deducido en procedimiento ordinario instado por una paciente contra el centro médico y su aseguradora por el daño sufrido durante la preparación de una prueba médica en las instalaciones de la demandada, que le ocasionó daños personales, tanto patrimoniales como morales.

Tras confirmar la responsabilidad de las demandadas, resuelve la impugnación de la demandada respecto de la fijación de una partida en concepto de daño moral al margen de la valoración del baremo empleado para el cálculo de las incapacidades temporales y definitivas.

Recuerda la doctrina del Tribunal Supremo (con cita de su sentencia de 30 de noviembre de 2011) según la cual “Esta Sala ha venido declarando que la determinación de la cuantía para la compensación de los daños no patrimoniales debe ser objeto de una actividad de apreciación por parte del órgano judicial, habida cuenta de que no existen parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el menoscabo en que consiste el daño moral……..por lo general, de aplicarse el sistema de valoración incorporado en la LRCSCVM, la indemnización del daño moral queda comprendida en las cantidades que se conceden para el resarcimiento de los diferentes conceptos susceptibles de indemnización con arreglo al mismo, pues, como afirma la reciente STS de 19 de septiembre de 2011, RC n.º 1232/2008, su indemnización por separado solo es posible en aquellos supuestos en que la ley lo concibe expresamente como un concepto independiente.”

Concluye la sentencia acogiendo en este punto el recurso de la demandada en los siguientes términos: “En el presente caso, no cabe duda que al acogerse la actora al sistema de valoración de daños personales propios del derecho de la circulación, lo hizo en su conjunto, con valor orientativo pero aplicable en su integridad, no parcialmente en los extremos que la actora considere atinentes o convenientes y, por ello, en el presente caso, a la vista del resultado lesivo en el que se valora como secuela psíquica el trastorno por estrés postraumático, no procede, conforme a lo solicitado por la apelante, la concesión de suma alguna por daño moral como concepto independiente, por estimar se halla ya incluido en la indemnización fijada por incapacidad temporal y secuelas.”

En resumen: si para fundamentar la pretensión indemnizatoria se acude a un sistema legal de valoración aunque sea por analogía – baremo de accidentes de circulación para ser aplicado a otro tipo de supuestos ajenos a ese ámbito, como puedan ser la responsabilidad médica, por accidente de trabajo, etc. -, habrá de estarse a ese sistema en su integridad. Y, en consecuencia, si ese sistema establece que la indemnización del daño moral está incluida en las indemnizaciones ya establecidas para los demás conceptos resarcitorios, no cabrá pedir indemnización independiente por daño moral.

Asesor fiscal: responsabilidad por inexistencia de información al cliente. Recargo de apremio.

Si en el anterior asunto comentado tratábamos de la responsabilidad extracontractual, abordaremos hoy  un caso de responsabilidad contractual, concretamente la derivada del contrato de arrendamiento de servicios concertado entre asesor fiscal y cliente. Se discute si el profesional informó al cliente de las consecuencias de optar por una u otra opción fiscal.

La sentencia nº 169/12, de 18 de abril de 2012, de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza, resuelve la reclamación deducida contra un asesor fiscal a quien sus clientes encomiendan la elaboración de ciertas declaraciones fiscales, estimando imputable al profesional un defectuoso cumplimiento de sus obligaciones contractuales al elaborar dichas declaraciones-liquidaciones de acuerdo con la modalidad de Régimen Simplificado de  IVA, cuando dichos sujetos pasivos debían tributar en dichos ejercicios en Régimen General.

Razona la sentencia que “el alegato exculpatorio de la demandada apelante, basado en que fueron sus clientes los que, informados debidamente por ella acerca de la necesidad de darse de alta en el referido epígrafe de IAE, tras variar el objeto de su actividad económica, lo que incidía en los nuevos regímenes tributarios a que había de sujetarse, decidieron, sin embargo, no ajustarse en sus declaraciones tributarias a dicha normativa y seguir con la anterior, carece de soporte probatorio alguno, tal como señala con acierto la sentencia apelada, lo que determina la inoperancia total de dicho alegato …”

Al respecto, la sentencia de primera instancia era contundente:

“….. Resulta en este sentido chocante que la demandada, pese a conocer que se estaba declarando de forma irregular y contraviniendo la normativa fiscal, no hubiera recabado por escrito el consentimiento explícito e informado de los actores.”

Entrando en el contenido de esa responsabilidad del asesor fiscal y una vez declarada la misma, surge la cuestión de si debe incluirse en ella el recargo de apremio impuesto por la Agencia Tributaria al sujeto pasivo por la falta de pago de la deuda tributaria en periodo voluntario. Al respecto se pronuncia la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza en su reciente sentencia nº 673/12, de 28 de diciembre de 2012:

“De acuerdo con lo prevenido en el art. 1107 CC, salvo en los casos de dolo, el deudor solo responde de los daños previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento, pero no de los demás que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación, de los que solo responderá el deudor doloso, expresión ésta que coincide con la intensidad del dolo vicio de voluntad del art. 1269 CC (STS 29-12-2000).  En el presente caso, se trata de responsabilidad por negligencia, no de un incumplimiento consciente, deliberado y perseguido de propósito, y como con acierto señala la juzgadora de primer grado, el recargo por mora no se deriva de la defectuosa autoliquidación del IRPF de la actora correspondiente al año 2006 realizada por el demandado, sino del impago de la deuda tributaria fijada en el expediente de inspección tributaria en el período voluntario, y de la petición tardía – hecha por la demandante añadimos nosotros - del fraccionamiento de pago, por lo que no es consecuencia necesaria del actuar del agente, y ha de quedar extramuros de la indemnización que ha de ser satisfecha por éste.”

Cabe extraer por tanto dos conclusiones básicas: (1) es recomendable dejar constancia escrita de la información relevante facilitada por el profesional al cliente. Y además de recomendable, es hoy sumamente sencillo con un simple correo electrónico al que el cliente dé respuesta o acuse recibo de algún modo. Y (2) en el concreto particular relativo al recargo de apremio, cabe excluir éste de la responsabilidad imputable al profesional en caso de imprudencia (leve o grave, pues la ley no distingue) pero sí es exigible en caso de dolo, es decir, de actuación consciente y voluntaria  causante del perjuicio.